Международный бизнес при построении иностранных структур всегда использовал льготы, предусмотренные соглашениями об избежании двойного налогообложения, заключенными между теми или иными государствами, что давало возможность достигать определенной оптимизации налогообложения.
Классические схемы финансирования операционного бизнеса с использованием компаний в низконалоговых и безналоговых юрисдикциях, зачастую строились именно на льготах, предусмотренных данными соглашениями. Так, например, типично используемой схемой по финансированию российского бизнеса выступала холдинговая структура БВО — Кипр — Россия, в рамках которой передавались внутригрупповые займы. Данная схема потеряла свою былую популярность после нескольких резонансных судебных дел, когда кипрская компания была признана кондуитной (то есть компанией-прослойкой, созданной исключительно для использования льготных ставок налога у источника). Однако отдельные бизнесмены продолжали цепляться за такую структуру, незначительно ее модернизируя (например, разрывая связь между кипрской компанией и компанией зарегистрированной на Британских Виргинских островах), даже несмотря на другие внедренные ограничения (см. например, статью о требованиях к эффективному присутствию в безналоговых гаванях).
В 2017 году в рамках реализации плана BEPS ОЭСР была разработана и подписана многосторонняя Конвенция по выполнению мер, относящихся к налоговым соглашениям, в целях противодействия размыванию налоговой базы и выводу прибыли из под налогообложения (Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures to Prevent Base Erosion and Profit Shifting, MLI), далее Конвенция. На данный момент конвенцию подписали 90 стран, включая Россию и Украину, а также большинство популярных для международного структурирования стран, включая Ирландию, Люксембург, Великобританию, Мальту, Сингапур. Для всех перечисленных выше стран конвенция либо уже вступила в силу, либо вступает в силу в самое ближайшее время (1 декабря 2019 года). Полный перечень участников конвенции доступен на сайте ОЭСР.
Подписание и ратификация Конвенции позволяет ее участникам распространить ее действие, а вместе с ним и принципы плана BEPS, на свои СоИДН. Конвенция не изменяет все положения имеющихся у стран СоИДН, а является лишь своего рода «надстройкой» над ними, позволяя изменить либо уточнить некоторые отдельные положения соглашений. Основной целью Конвенции является борьба со злоупотреблением соглашений об избежании двойного налогообложения, путем искусственного перемещения прибыли компаний из одной юрисдикции в другую, в результате чего эта прибыль частично или полностью освобождается от налогообложения, что в народе получило название «treaty shopping». При этом важно заметить, что Конвенция не имеет целью отменить избежание двойного налогообложения, а лишь борется с уклонением или уменьшением налогообложения путем создания гибридных структур.
Фактически, основным постулатом Конвенции является запрет на применение льгот, предусмотренных соответствующим соглашением об избежании двойного налогообложения между странами — участницами Конвенции в случае, если целью структуры или конкретной сделки является прежде всего применения таких льготных. Это называется правилом основной цели (Principal Purpose Test). Данное правило предусматривает, что создаваемая структура должна создаваться с деловой, коммерческой целью, а не с целью применения льгот соглашений.
Кроме правила основной цели стороны — участники Конвенции, могли выбрать так называемое упрощенное положение об ограничении льгот (Simplified Limitations on Benefits, S-LOB). Данное положение предусматривает, что льготы, предусмотренные СоИДН, cможет применять только ограниченный круг лиц (физические лица, публичные компании, государственные институты и активные компании). При этом отдельно подчеркивается, что холдинговые компании не должны рассматриваться как активные для целей Конвенции и измененных ею соглашений. При этом для применения упрощенного порядка ограничения льгот, обе стороны двухстороннего соглашения об избежании двойного налогообложения, должны были выбрать такой упрощенный порядок в рамках Конвенции MLI. Россия выбрала данный упрощенный порядок, однако большинство стран участниц, включая Великобританию, Ирландию и др., все же отказались от столь радикального ограничения льгот, в связи с этим упрощенный порядок для целей соглашений об избежании двойного налогообложения между Россией и этими странами не будет применяться.
ОЭСР опубликовала на своем сайте бета версию инструмента для идентификации, какие положения Конвенции будут применяться к соответствующим странам.
Кроме описанного выше, в результате вступления Конвенции в силу, появятся и иные ограничения. Так, например, для применения пониженной ставки налога у источника при выплате дивидендов из России на Кипр, кипрская компания должна владеть российской не менее 365 дней. Также Конвенция ставит своей задачей решить проблему искусственного избежания постоянного представительства и улучшить процедуру разрешения споров и арбитража.
С момента вступления в силу Конвенции необходимо очень аккуратно подходить к вопросу использования соглашений об избежании двойного налогообложения и обязательно учитывать положения MLI. Мы рекомендуем всем проверить действующие структуры на предмет их работоспособности в будущие периоды с учетом положения Конвенции и, при необходимости, провести соответствующую реструктуризацию.
